- Définition de la clause abusive et origine du combat contre celle-ci
La clause abusive est une « clause imposée par une partie en situation de position dominante à une autre partie en dépendance économique, provoquant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des deux partenaires. »
L’organe premier qui a pris une première initiative dans la lutte contre les clauses abusives est le conseil de l’Union Européenne.
Ensuite, la notion de clause abusive a été introduite en France par la loi n°78-23 du 10 janvier 1978. Cette loi a institué la Commission des clauses abusives, dont la mission est de détecter les clauses abusives dans les contrats proposés par les professionnels.
La lutte européenne a influencé le droit français. A cet égard, ce combat a été codifié en droit français dans le Code de la consommation par la loi n°93-949 du 26 juillet 1993 , en son article L212-1 nouveau qui dispose :
« Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. ».
Suite à l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, la clause abusive ainsi définie a fait son entrée dans le Code civil et fait désormais partie du droit commun.
- L’auteur actuel de la lutte contre les clauses abusives : le pouvoir grandissant du juge
Lorsque l’on invoque le sujet des clauses abusives, c’est en réalité le combat contre ces clauses qui doit être mis en avant.
La protection contre les clauses abusives a évolué au bénéfice des consommateurs et des non-professionnels.
Dans un premier temps, la loi prévoyait que les clauses abusives devaient être prévues seulement par décret. Une clause ne pouvait être reconnue comme étant abusive sans la présence d’un texte réglementaire. Le gouvernement était le seul compétent pour qualifier le caractère abusif d’une clause. Le principe de la force obligatoire du contrat devant être respecté, la suppression de certains de ses éléments ne devait être que rarement prononcée.
Dans un second temps, la Cour de cassation s’est emparée du pouvoir de prononcer elle-même une clause comme étant abusive, en dehors de tout décret.
A cet égard, Jean Carbonnier parle de « coup d’état jurisprudentiel » car désormais, ce n’est plus le gouvernement, mais la Cour de cassation, qui opère le contrôle en la matière.
Le consommateur et des associations de consommateurs peuvent ainsi agir en justice et le juge lui-même décidera de l’issue de la clause litigieuse.
De plus, à l’occasion de tout litige quelconque dont il est saisi, le juge n’a plus seulement la possibilité, mais le devoir, de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cour de justice des Communautés européennes – 4 juin 2009 – n° C-243/08) lors d’un procès, ce que le droit français permet depuis la loi du 4 août 2008.
Le pouvoir d’opérer ce contrôle n’est désormais plus réglementaire, mais juridictionnel.
- Les moyens pour lutter contre les clauses abusives
Pour qualifier le caractère abusif d’une clause, le juge peut se référer à une liste noire et à une liste grise, instituées par le Décret n° 2009-302 du 18 mars 2009.
Si le professionnel intègre une clause de la liste noire, la clause ne pourra pas être discutée et le professionnel ne pourra aucunement tenter de se défendre : il ne pourra pas justifier le caractère non abusif de la clause et cette dernière sera automatiquement réputée non écrite.
Si le professionnel intègre une clause de la liste grise, la clause pourra, à l’inverse, être discutée. Le professionnel peut alors tenter de faire valoir qu’il n’y a pas de déséquilibre entre lui et le consommateur.
La liste noire est la suivante :
« 1° Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;
3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;
5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;
6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;
7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;
8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;
9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;
11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;
12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »
La liste grise est la suivante :
« 1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce ;
3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ;
4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;
5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ;
6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1 ;
7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;
8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;
9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;
10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »
- La sanction
Quant à la sanction, l’article 1171 et l’article L241-1 du Code de la consommation dispose que « Les clauses abusives sont réputées non écrites », le contrat restant applicable dans toutes ses autres dispositions. Il peut également y avoir réparation du préjudice subi.
La loi Hamon no 2014-344 du 17 mars 2014 a institué l’amende administrative pour le professionnel intégrant une clause de la liste noire.
